Consentement et non consentement
Bruno PY,
membre du Conseil d'Orientation de l'EREGE Lorraine
La loi du 6 novembre 2025 modifie la définition pénale du viol et des agressions sexuelles notamment y en intégrant le non-consentement de la victime. L'occasion de faire le point sur la notion du consentement.
Le mot consentement vient du verbe consentir qui signifie se prononcer en faveur d'un projet, d'un acte, d'un geste. Consentir c'est accepter. Le consentement est l'expression de cette volonté d'accepter.
Pour les juristes, le mot consentement apparaît explicitement dès 1804 dans le code civil qui consacre l'autonomie de la volonté laquelle repose sur l'idée que les individus peuvent créer des obligations juridiques, notamment par le contrat, dès lors que leur consentement est libre et éclairé.
La condition de consentement devient alors une condition essentielle de validité non seulement des contrats mais aussi de l'acceptation d'une succession, de la décision d'abandon d'enfant et surtout du mariage au cours duquel l'officier d'Etat-civil procède à l'authentification de l'échange des consentements.
Progressivement, le nécessaire respect du consentement s'est étendu au-delà des actes juridiques, à deux grandes catégories de situations factuelles que sont les actes médicaux et les activités sexuelles. Le consentement est devenu un principe fondamental qui protège l'autonomie et la dignité des individus, en garantissant que toute décision ou interaction les concernant repose sur leur volonté réelle. Le respect du consentement est désormais substantiellement lié au droit fondamental au respect du corps humain, ou plutôt au respect de l'autonomie de la personne quant à son corps.
Dans le domaine médical, l'émergence de la prise en compte du consentement libre et éclairé du patient va se produire progressivement au fur et à mesure de la diminution du paternalisme et de l'éclosion du concept de droits des patients. Le texte essentiel est la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades, souvent appelée Loi Kouchner, qui introduit dans le Code de la santé publique un article L1111-4 qui est explicite : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. » Au cas où la formulation légale n'aurait pas été suffisamment limpide, une loi du 2 février 2016 a précisé « Toute personne a le droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement. » Il est désormais acquis que tout acte médical suppose un double consentement, celui du soignant qui propose et celui du soigné qui accepte.
Dans le domaine sexuel, la référence au consentement a longtemps été implicite au travers de la définition du viol qui était défini depuis 1980 comme un acte de pénétration sexuelle imposé par violence, contrainte, menace ou surprise, c'est-à-dire sans consentement. Plusieurs affaires contemporaines ont mis en lumière des hypothèses d'ambiguïtés d'agresseurs ayant profité de la sidération de certaines victimes. C'est pourquoi le législateur a choisi d'adopter la loi n° 2025-1057 du 6 novembre 2025 modifiant la définition pénale du viol et des agressions sexuelles. On notera que la loi intègre désormais des adjectifs inspirés du droit de la santé : « le consentement est libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable. Il est apprécié au regard des circonstances. Il ne peut être déduit du seul silence ou de la seule absence de réaction de la victime. Il n'y a pas de consentement si l'acte à caractère sexuel est commis avec violence, contrainte, menace ou surprise, quelle que soit leur nature. » (Code pénal, nouvel article 222-22). Toute activité sexuelle requiert le consentement libre et éclairé de chaque partenaire.
Le point commun entre consentement à l'acte médical et consentement à l'acte sexuel est clair. Le principe d'inviolabilité du corps humain signifie que nul ne peut accéder à mon corps, quel que soit son but, sans avoir obtenu mon consentement au plus tard au moment de l'acte. Noli me tangere, (ne me touche pas, formule classique attribuée à Saint Jérôme), sans mon consentement, ou après mon refus. Transgresser ce principe serait une infraction pénale répréhensible.
En revanche, subsistent deux différences entre médecine et sexualité sur le plan du consentement. Dans le domaine du soin il existe des dérogations au respect du consentement, la première est liée à l'urgence vitale qui impose de porter secours à une personne en péril avec ou sans son consentement. Le Conseil d'Etat vient de juger le 27 novembre 2025 qu'il n'y avait pas faute à transfuser un témoin de Jéhovah dès lors qu'une hémorragie lui faisait courir un risque gravissime et imminent. Cette obligation de porter secours bon gré mal gré justifie qu'on réanime les suicidants ou qu'on alimente les grévistes de la faim dès lors qu'on est à l'article de la mort, sans leur consentement ou malgré leur refus parfois véhément. La deuxième différence est liée à la possibilité de représentation du sujet. En matière médicale, certains patients n'ont pas l'aptitude, la maturité ou la lucidité pour consentir avec discernement. C'est pourquoi la loi prévoit des mécanismes d'assistance ou de représentation comme la personne de confiance, la curatelle, la tutelle, le mandat de protection future etc. Il n'y a évidemment pas d'équivalent dans le domaine de la sexualité.
« Notre corps est notre jardin, et notre volonté en est le jardinier. »
William Shakespeare (Othello, trad. F.-V.Hugo, Garnier-Flammarion, 2020, p.40.)